Sociedade February 15, 2014 No Comments

Os 18 anos da Lei de Arbitragem

Em 23 de novembro de 1996 a Lei de Arbitragem (LA), Lei nº 9.307 começou a vigorar no Brasil. Revogou as disposições do juízo arbitral no Código de Processo Civil e do compromisso no Código Civil (1916). As partes em um contrato passaram a ter uma ferramenta útil e eficaz para solucionar conflitos dele surgidos, por meio da eleição de um terceiro independente e imparcial, o árbitro, cuja sentença proferida equivale a do juiz.

O físico Thomas Kuln asseverou que o progresso científico somente é atingido pela substituição de um paradigma por outro, por meio da revolução científica, eliminando e substituindo muitos dos processos e das crenças de velhos paradigmas. A exemplo, a Lei de Arbitragem rompeu paradigmas ao inovar na forma da prestação jurisdicional. Vivemos uma revolução silenciosa nesses 18 anos, em que se delineiam três fases distintas, do nascer à maioridade da lei. A primeira é a fase da catequese e difusão, a segunda, de desenvolvimento e, a terceira, de desafio.

No início, havia a necessidade de se divulgar o instituto (catequese), fundamentado em duas premissas: a primeira, comparativa para demonstrar o que mudou diante da lei anterior; a segunda, o que era novo e inédito. A primeira rompeu com os padrões antigos, tais como o que não reconhecia a cláusula compromissória como instrumento instituidor da arbitragem e o que exigia a homologação do laudo arbitral, se condenatório, pelo Judiciário. A LA trouxe a figura da convenção de arbitragem nas modalidades cláusula compromissória e compromisso arbitral, ambas vinculantes e instituidoras da arbitragem. Também, equiparou o laudo arbitral à sentença judicial.

As inovações no texto da lei só se justificam se não atentarem à estrutura lógico-sistêmica da norma e contribua para aprimorar seu texto

No rol das inovações trouxe a figura da autonomia da cláusula compromissória em relação ao contrato em que estivesse inserta; esclareceu que a cláusula compromissória podia estar disposta em um documento apartado ao contrato; que as partes são livres para decidir se disporão da arbitragem ou não, mas ao elegê-la seria obrigatoriamente acatada; que compete ao árbitro avaliar em primeiro lugar se uma cláusula arbitral é válida e que o Judiciário está impedido de efetuar referida análise; que a arbitragem somente será instituída em juízo (art. 7º) se a cláusula compromissória não contiver os elementos mínimos para sua instituição (cláusula arbitral vazia); privilegia a arbitragem institucional, ou seja, a arbitragem administrada por câmara de arbitragem; não prevê regras processuais rígidas, mas princípios jurídicos a serem observados no procedimento (igualdade de tratamento, contraditório e convencimento racional motivado do árbitro).

A fase de catequese demonstrou a viabilidade do instituto e sua adequação aos conflitos decorrentes de contratos cíveis, comerciais e financeiros e a relação direta da arbitragem com a redução de custos de transação. Afinal, resolver um conflito com mais presteza, por pessoas especializadas era algo que não poderia ser negligenciado.

A fase seguinte experimentou a fantástica aderência ao instituto e a pungente manifestação da sociedade civil, que não mediu esforços para abraçar a ideia, desde os estudantes de direito, os advogados e, especialmente o Judiciário, que traçou o caminho da segurança jurídica para trilhar a arbitragem.

Na área do reconhecimento e homologação de sentenças arbitrais estrangeiras o STJ indica que há muito a cooperação judicial internacional deixou de ser uma questão de cortesia internacional, mas é antes de tudo de direito. Fixa, assim, padrões de extrema utilidade, atentando para as limitações impostas pelo juízo de delibação, que não permite analisar o mérito do julgado na sentença arbitral estrangeira. Esclarece que a arbitragem se rege pela lei estrangeira indicada no contrato e não pela lei brasileira, admitindo inclusive sentença com fundamentação reduzida. Essas decisões representam um bem público, consoante a análise econômica do direito, pois não interessam somente às partes envolvidas, mas sinalizam confiança nas instituições jurídicas do país.

Na área acadêmica proliferam trabalhos de conclusão de curso de graduação e pós-graduação, sendo que muitos dão origem à doutrina de alta qualidade. Na parte operacional, em seis câmaras de arbitragem localizadas em São Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, de 2010 a 2013 houve 603 litígios entrantes (além dos em processamento) envolvendo quantias de quase R$ 16 bilhões.

Na Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), onde são processadas arbitragens em âmbito global, as estatísticas de 2013 alçam o Brasil ao quarto lugar mundial em números de arbitragens. São Paulo integra a lista mundial “top ten” como local eleito para sediar arbitragens.

A terceira fase denominada de desafio representa o compromisso e responsabilidade de todos em manter este quadro favorável à arbitragem, que indubitavelmente contribui para o desenvolvimento econômico brasileiro. É neste sentido que inovações no texto da lei só se justificam se não atentarem à estrutura lógico-sistêmica da LA e contribua para aprimorar seu texto. Todavia, não é isso que se verifica no Projeto de Lei do Senado nº 460, de 2013, ao dispor, entre outros temas, sobre a arbitragem na administração pública. As três restrições impostas (uso da equidade, previsão da arbitragem no edital de licitação e a necessidade de regulamento posterior) estão na contramão do desenvolvimento da arbitragem e do progresso nacional, pois com certeza atrasarão e encarecerão as contratações públicas e as parcerias público-privadas, podendo inviabilizar atividades no exterior de sociedades vinculadas ao setor público.

Pelo cenário descrito temos muito para comemorar nos 18 anos da Lei de Arbitragem. A sociedade brasileira merece parabéns! Todavia, também temos muito para nos preocupar com as propostas de alteração na LA que amputam o que conquistamos. Oxalá prevaleça o bom senso no Congresso Nacional.

Publicado por: Selma Ferreira Lemes (advogada, coautora da Lei de Arbitragem e membro brasileiro da Corte Internacional de Arbitragem da CCI)

Em: http://www.valor.com.br/legislacao/3732168/os-18-anos-da-lei-de-arbitragem#ixzz3G3CAn1ar

Sociedade February 13, 2014 No Comments

Alternativa à ação judicial é desafio no Brasil

Estudo mostra tendências mundiais de direito empresarial

Alternativa à ação judicial é desafio no Brasil

São Paulo – Apesar de várias tendências globais do direito empresarial serem vistas no Brasil, a resolução de conflitos por mecanismos alternativos à Justiça ainda engatinha. No mundo, empresas têm procurado cada vez mais fugir do sistema judicial, muito caro e demorado.

O diagnóstico é do sócio da área legal da KPMG no Brasil, Marcos Matsunaga, com base no estudo ‘Além do Horizonte’, feito pela empresa de auditoria em nível mundial. “Conseguimos ver grande parte dessas tendências [mundiais] aqui. Mas há um aspecto da pesquisa que é mais incipiente, talvez pela tradição jurídica brasileira. É a resolução de disputas”, diz.

Ele explica que em todo o mundo as empresas têm procurado escapar das disputas judiciais, que trazem altos custos às organizações. No Brasil, porém, os mecanismos que viabilizam esse tipo de acordo são mais escassos. “É algo que está um pouco mais longe da nossa realidade”.As disputas em relação ao pagamento de impostos seriam um grande exemplo disso, de acordo com Matsunaga. “O Brasil talvez seja o País, ao lado da Índia, que tem o maior volume de contencioso tributário do mundo”, acredita.

Segundo o relatório Justiça em Números deste ano, publicado há algumas semanas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no Brasil existem 27,7 milhões de ações de execução fiscal. Além do número representativo de ações, os processos envolvendo cobrança de impostos parecem ser os mais complicados. O índice de congestionamento desse tipo de processo é o mais elevado; chega a 91%. Ou seja, de cada 100 ações na Justiça, apenas nove são resolvidas por ano.

De acordo com Matsunaga, as ações são tantas porque na grande maioria dos casos a Fazenda é obrigada a ajuizar a execução fiscal, mesmo se não há chance de vitória.

Conflito

Uma situação que serve como exemplo é a taxa de juros cobrada pela Fazenda paulista em caso de atraso no pagamento de imposto. Apesar de o Supremo Tribunal Federal (STF) já julgado que a taxa é excessiva, a Fazenda continua cobrando o juro alto.

“Nessa discussão, 100 entre 100 casos serão julgados a favor do contribuinte. Mas necessariamente vai haver execução fiscal”, afirma Matsunaga.

Além da valorização da resolução de disputas – ponto fraco do Brasil – o estudo da KPMG revelou outras tendências. As entrevistas com diretores jurídicos mostram, por exemplo, que as empresas estão cada vez mais atentas à rigidez das agências reguladoras e aos riscos dos terceiros.

Para Matsunaga a crise de 2008 motivou o maior rigor das agências reguladoras ao redor do mundo. “Aqui no Brasil as questões regulatórias dizem respeito a uma série de entidades, como os Procons, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o Banco Central, a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e outras”, diz.

Já a contratação de terceiros é um tema ainda mais presente no Brasil. A controvérsia começa com a súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que proíbe atuação de terceiros em atividades-fim. Sem definição clara do que são tais atividades, a regra já rendeu multas milionárias a grupos como Petrobras e Vale.

A ainda não regulamentada lei anticorrupção (nº 12.846/2013), que pune empresas pelas fraudes, é outra que aborda os terceiros. Se o ato ilícito for cometido por prestador de serviços, a contratante também é responsabilizada.

publicado em: http://www.dci.com.br/legislacao-e-tributos/alternativa-a-acao-judicial-e-desafio-no-brasil-id420687.html